| Réponse
:
Les moteurs de recherche prennent parfois la décision
de mettre en liste noire (blacklister) un site web,
soit parce qu'ils estiment ce site n'a pas respecté
les conditions d'utilisation de l'outil (spamdexing)
soit parce que la loi le leur demande (site néo-nazi,
pédophile, etc.). Mais cette procédure
de blacklistage est-elle légale ? Un avocat
se penche, dans cet article, sur cette question épineuse
et qui pourrait susciter un vif débat dans
les mois qui viennent car les réponses ne sont
pas aussi tranchées que l'on pourrait penser...
Le
blacklistage (ou mise en liste noire) est l'une des
sanctions les plus radicales appliquées par
les moteurs de recherche en cas d'abus ou de comportement
non conforme à leurs conditions d'utilisation.
C'est surtout la mort annoncé d'une partie
du trafic sur un site et le principal épouvantail
de toute bonne politique de référencement.
Devant l'importance dans le business sur Internet
prise par les moteurs de recherche, au premier rang
desquels Google, la décision de blacklister
un site devient plus contraignante qu'une amende prononcée
par un tribunal ou une administration.
1. Comment les moteurs de recherche blacklistent-ils
aujourd'hui ?
Les pratiques et politiques de blacklistage ont été
à de maintes reprises commentées et
analysées sur ce site. Il s'agit de la sanction
la plus lourde, mais pas la seule pratiquée.
Par exemple, Google pratique la Sandbox, le déclassement
ou encore la baisse de Pagerank (voire le signalement
de malware pour certains résultats, tels qu'exposés
dans notre Lettre du mois de décembre 2007).
La plupart des commentaires ci-après s'appliquent
également à ces sanctions.
1.1. De leur propre chef
En pratique, la blacklist est très facile à
illustrer : le site n'apparaît absolument pas
(plus) dans les résultats de recherche. Pour
se faire retirer de la blacklist, il faut simplement
demander et argumenter (au travers du formulaire adéquat
dans les Webmaster Tools) auprès de Google
qui prendra la décision de vous réindexer
ou pas.
Les moteurs peuvent blacklister un site de leur propre
chef (ce qui se passe dans 99% des cas), généralement
en invoquant une violation de leurs Conditions Générales
d'Utilisation. Il existe donc un intérêt
réel de bien rédiger les Conditions
Générales afin que le moteur ait une
base juridique pour pouvoir blacklister.
Par exemple, le spamdexing est sanctionné par
les moteurs qui peuvent, si leurs Conditions Générales
sont bien rédigées, blacklister les
sites concernés. Ainsi, Yahoo ! France précise
clairement sur son site (http://help.yahoo.com/l/fr/yahoo/search/basics/basics-18.html)
:
"Quelques exemples (liste non exhaustive)
de pages que Yahoo! ne veut pas dans son index :
- Pages qui nuisent à la pertinence ou à
la diversité des résultats de recherche.
- Pages ne servant qu'à diriger l'internaute
vers une autre page.
- Pages au contenu substantiellement identique à
celui d'autres pages existantes.
- Sites possédant de nombreuses URL virtuelles.
- Pages générées automatiquement
en grand nombre et de peu d'intérêt.
- Pages usant d'astuces pour artificiellement augmenter
leur classement.
- ...
Yahoo! se réserve le droit, à sa seule
discrétion, de prendre toutes les mesures qui
lui sembleraient appropriées pour conserver
la qualité de son index."
De manière plus synthétique, Google
apporte des "conseils" pour le bon référencement
et précise clairement qu'il peut appliquer
des sanctions unilatérales (http://www.google.com/support/webmasters/bin/answer.py?hl=fr&answer=35769)
:
"Même si vous décidez de ne pas
suivre tous ces conseils, nous vous suggérons
de lire attentivement la section "Conseils concernant
la qualité". Elle aborde en effet certaines
des pratiques illicites susceptibles d'entraîner
l'application de sanctions ou le retrait définitif
des sites concernés de l'index Google. Lorsqu'un
site a été sanctionné, il est
possible qu'il n'apparaisse plus dans les résultats
de Google.fr ni sur les sites partenaires de Google".
Les Conditions Générales de Google France
(http://www.google.com/accounts/TOS?loc=FR)
précisent, afin de donner une base juridique
à tout blacklistage :
"4.3 Dans le cadre de cette constante innovation,
vous reconnaissez et acceptez que Google puisse cesser,
sans préavis et à son entière
discrétion, à titre définitif
ou provisoire, de vous fournir tout ou partie des
Services ou de ses fonctions, à vous-même
ou aux utilisateurs. Vous pourrez cesser d'utiliser
les Services à tout moment, sans être
tenu d'en informer Google de manière spécifique."
Aujourd'hui, les moteurs blacklistent dès qu'ils
le souhaitent parce qu'ils ont pris la précaution
de préciser dans leurs Conditions Générales,
qui représentent un contrat entre les moteurs
et les sites référencés, qu'une
telle sanction est possible.
1.2. En application de la loi ou d'une décision
judiciaire
Conformément aux principes généraux
de procédure civile et/ou pénale française,
tout moteur est dans l'obligation de respecter une
décision d'un juge et, le cas échéant,
de blacklister un site jugé comme illicite.
D'un point de vue concret, une personne peut demander,
notamment sur le fondement de la loi "Confiance
en l'Economie Numérique", que l'accès
à un contenu illicite soit rendu impossible.
Dans ce cadre et à titre accessoire, le moteur
de recherche peut être contraint de suspendre
(ou blacklister) l'accès à ce site.
De plus, il existe dans certains pays des obligations
réglementaires ou légales de blacklister
certains sites. Par exemple, il a été
discuté que les sites pédopornographiques
soient systématiquement blacklistés.
La récente proposition française de
la Secrétaire d'Etat chargée de la Famille,
Nadine Morano, vise à empêcher techniquement
l'accès aux sites pédopornographiques
par les FAI. Si cette mesure (qui n'est pas encore
adoptée, si elle l'est un jour) ne concerne
aujourd'hui que les FAI, il est possible qu'à
l'instar de certains pays, les moteurs puissent être
également concernés.
2. Dans quelles conditions les moteurs de recherche
ont-ils le droit de blacklister ?
Ce n'est pas parce que les moteurs blacklistent qu'ils
ont nécessairement le droit de le faire. Il
s'agit de deux choses différentes… Les
moteurs qui ont bien rédigé leurs Conditions
Générales ont une base contractuelle
pour le faire. En revanche, malgré ces fondements,
certaines lois peuvent limiter les possibilités
des moteurs.
2.1 La législation des données personnelles
La Commission Nationale "Informatique et Libertés"
a eu l'occasion, à de nombreuses reprises,
de manifester ses craintes à l'égard
des listes noires. En effet, la loi "Informatique
et Libertés" donne de nombreux droits
aux personnes physiques concernant leurs données
personnelles.
Dans de nombreuses décisions, la CNIL a pu
rappeler sa position qui peut se synthétiser
de la manière suivante :
- Les "listes noires" ne peuvent être
secrètes. La nécessaire transparence
de ces fichiers doit être assurée par
une information des personnes sur les finalités
et les destinataires du fichier ainsi que sur l'existence
du droit d'opposition. Cette information doit être
assurée à trois niveaux : lors de la
collecte des informations, lors de la survenance de
l'incident pouvant donner lieu à fichage, puis
le cas échéant au moment du fichage.
- Garantir le droit à l'oubli . La fixation
de la durée de conservation et l'existence
de procédés de mise à jour doivent
permettre le respect du principe du "droit à
l'oubli". Pour le fichage d'impayés, ce
principe se traduit par la suppression de l'inscription
dès régularisation de l'incident.
En l'espèce, la question de la nature des données
est importante : lorsqu'on blackliste un site, touche-t-on
à des données personnelles ? Si la réponse
est oui, la léicité des listes noires
peut être facilement remise en cause. Si la
réponse est non, la CNIL n'aura pas de fondement
à intervenir dans le débat sur le blacklistage.
Toutefois, même si seul le site est blacklisté,
il inclut fréquemment des données personnelles
et, parfois des démarches personnelles de personnes
qui utilisaient le site à des fins personnelles.
La loi a souhaité, notamment de par sa réforme
de 2004, limiter fortement les cas de restriction
de droits (comme les listes noires). Or, le fait de
blacklister un site concourt clairement à ce
but : limiter le droit à des personnes de voir
leur site bien placé dans les résultats.
La question de l'application de la loi "Informatique
et Libertés" n'est donc pas si évidente
et pourrait connaitre une réponse positive
et donc, une remise en cause (ou une limitation) de
la pratique des blacklistes.
2.2. Le droit civil
Compte tenu des parts de marché de Google,
ce moteur est clairement le principal concerné
par les politiques de référencement.
Il suffit pour cela de lire scrupuleusement cette
lettre professionnelle tous les mois pour vite le
comprendre. D'un point de vue concret, si Google blackliste
un site, le nombre de visites de celui-ci peut chuter
drastiquement. Dans une moindre mesure, cette remarque
vaut pour d'autres moteurs.
Lorsqu'ils blacklistent, les moteurs doivent donc
démontrer très clairement et très
facilement les bonnes raisons pour lesquelles ils
ont fait cela. A défaut, le site malencontreusement
blacklisté pourrait facilement demander réparation
du préjudice (énorme) sur le fondement
de l'article 1382 du code civil. Il suffira de prouver
la faute du moteur dans le blacklistage illicite pour
obtenir réparation à hauteur du préjudice
prouvé. Pour un site marchand, le montant du
préjudice peut atteindre rapidement des sommets.
Pour ce qui concerne uniquement Google (compte tenu
de sa part de marché), toute politique de blacklistage
pourrait, de plus, être interprété
comme un abus de position dominante (sanctionné
civilement par une amende). Pour chaque entreprise
ayant un comportement anticoncurrentiel, le montant
de l'amende ne peut excéder 10 % de son chiffre
d'affaires total réalisé au cours de
l'exercice social précédent.
La pratique du blacklistage est donc soumise à
une rédaction scrupuleuse des Conditions Générales
des moteurs de recherche, une analyse minutieuse et
documentée des comportements des sites avant
de les blacklister, ainsi qu'une conservation méticuleuse
de tous ces éléments. Toutefois, il
n'est pas impossible que la CNIL ou le Groupe de l'Article
29 se saisisse un jour du sujet et remette en cause
la validité de cette pratique.
Article écrit par
Alexandre Diehl, avocat à la Cour
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